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Lee la intervención del senador Harboe en discusión general en Sala de proyecto #Aborto3Causales


1. El estudio del proyecto debe centrarse en las cuestiones jurídicas y evitar imponer convicciones personales o aproximaciones valóricas. Cuando en el año 1985, el Tribunal constitucional español se ocupó de la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, consideró necesario precisar que la misma representaba “un caso límite en el ámbito del derecho, en primer lugar porque el vínculo natural que liga al nasciturus con la madre crea una relación de naturaleza especial que no tiene paralelo en ningún otro comportamiento social y, en segundo lugar, porque se trata de un tema en cuyo tratamiento inciden, con mayor profundidad que en ningún otro, ideas, principios y convicciones morales y culturales diversas. Pero, reconociendo el innegable componente ideológico que marca el tema, el tribunal constitucional tuvo a bien puntualizar, explícitamente, la necesidad de abstenerse de todo elemento o criterio de juicio que no sea aquel estrictamente jurídico, porque cualquier otra aproximación entraría en contradicción con la imparcialidad y la objetividad de juicio inherente a la función jurisdiccional, que no puede atenerse a criterios o esquemas, incluso las propias convicciones, extrañas a aquellos del análisis jurídico. Parto con esto, porque así como algunos han querido anunciar que recurrirán a nuestro Tribunal constitucional para objetar este proyecto, me pareció necesario recordarles que un Tribunal constitucional que resuelve en derecho, lo que hace es analizar el mérito de lo que se somete a su decisión, no las ideologías que inspiran sus convicciones morales. Si bien la labor legislativa no está sujeta al principio de imparcialidad, sí lo está al principio democrático, que implica, entre otras cosas, reconocer el pluralismo y la diversidad de nuestra sociedad. En este sentido, el debate sobre la interrupción del embarazo debe centrase en las cuestiones jurídicas y no en las valóricas que rodean la materia, puesto que esta la única forma de evitar imponer las convicciones morales propias. Lo contrario importaría justificar la superioridad moral de algunas personas por sobre otras, reconociendo que algunas valen más que otras por sus ideas, lo que es contrario al principio de igualdad. 2. El proyecto propone la despenalización de la interrupción del embarazo en tres situaciones excepcionales, específicas y razonablemente justificadas en criterios de inexigibilidad y proporcionalidad El proyecto de ley que hoy estamos llamados a votar asume un compromiso que me parece más que evidente: no se trata de un proyecto que apunta a la liberalización del aborto, sino más bien, que determina la licitud, expresada en una causa de justificación, cuando se dan los supuestos de las tres causales específicas que contempla. Creo que nadie discute que se trata de tres situaciones límites, que afectan gravemente a las mujeres, adolescentes y niñas que se encuentran en ellas. Se trata, honorables senadores y senadoras, de un proyecto que, a mi juicio, debe entenderse, desde el derecho, a partir de dos palabras claves: inexigibilidad y proporcionalidad. Las tres causales que regula el proyecto, esto es, la causal terapéutica, la de inviabilidad del feto y la causal ética, constituyen supuestos donde no es exigible imponer a la mujer cumplir con la obligación de mantener un embarazo, se trata –qué duda cabe- de cargas excesivas que –no nos olvidemos- sólo las mujeres deben soportar; cargas que –si recayeran en nosotros, los hombres, probablemente hace tiempo hubiéramos eliminado-. Quiero aclarar que al hablar de cargas me refiero al deber de solidaridad que se impone a la mujer embarazada para con el no nacido que la obliga a mantener el embarazo, a pesar de que ello puede poner en peligro su vida, que ese feto sea inviable para una vida extrauterina o, por favor, que sea fruto de un acto tan bárbaro y denigrante como una violación. Debemos recordar que a las mujeres embarazadas no sólo se les exige cumplir con el mandato general de no matar a otro, sino que además, se le impone –cual heroína- un deber de solidaridad que no es comparable con ninguna otra situación, plantear lo contrario sería desconocer la realidad fáctica en que se encuentra una mujer embarazada. Asimismo, la prohibición absoluta de la interrupción del embarazo consentido, del aborto, que incluye las tres causales, como por lo demás está hoy en nuestro Código Penal, reforzado con una pena de cárcel, no es la única y ni la mejor forma de protección de la vida del nasciturus, como algunos sostienen, por el contrario, implica desconocer el respeto y garantía que también debemos asegurar a los derechos de las mujeres, entre ellos, su derecho a la vida, a la salud, a la dignidad, a su autonomía, a la privacidad, entre otros, lo que constituye un caso claro de desproporcionalidad. En el ejercicio de analizar los distintos interese en juego debemos recordar primero que al sopesar principios constitucionales en colisión estamos sujetos a un mandato de optimización, que implica la protección no sólo de la vida prenatal, sino también del respeto y garantía de los derechos de las mujeres. Segundo, que si bien nos está permitido establecer a nivel legal restricciones a los derechos fundamentales -en este caso de la mujer embarazada- puesto que eso es lo que implica la penalización absoluta del aborto consentido, en esta tarea estamos sujetos a limitaciones constitucionales, cuales son: 1) que las limitaciones no deben afectar la esencia de los derechos (art. 16 N°26), cláusula que no sólo se aplica para “el no nacido”, si es que le reconocemos titularidad de derechos, sino también para todos los derechos de las mujeres que se ven afectados por la penalización total; 2) que las limitaciones deben guardar proporcionalidad con los demás derechos que afectan, lo que entiendo no ocurre en estas tres situaciones, al no cumplirse con los requisitos: - de idoneidad o adecuación, pues la sanción penal en estas tres situaciones en la práctica carece de eficacia, por lo que no concreta el fin perseguido de protección de la vida prenatal; - de necesidad o intervención mínima, pues existen otras medidas menos gravosas que permiten la protección de la vida prenatal, siendo por tanto la sanción penal prescindible, además de poco útil; - y proporcionalidad en sentido estricto, pues existe una evidente desproporcionalidad entre el sacrificio de los derechos de las mujeres en tres causales y el interés de proteger la vida prenatal, o dicho de otra forma, la protección absoluta del embrión implica desconocer todos los derechos de las mujeres. 3. La criminalización de toda forma de interrupción del embarazo es inconstitucional Dado lo anterior, la penalización absoluta del aborto importa una restricción ilegítima a los derechos de las mujeres, que es inconstitucional por falta de proporcionalidad y por imponer deberes heroicos a las mujeres que son inexigibles jurídicamente. Esta penalización total es además, contraria a nuestras obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, a las que no me referiré por cuestiones de tiempo. Unido a lo anterior, quisiera agregar, que el debate que hoy nos convoca no supone que uno deba ponerse en una de dos posiciones –o ser pro life o pro choice, como algunos han querido caricaturizar- sino sólo que debemos cumplir con nuestra labor legislativa de establecer limitaciones legítimas, en una sociedad respetuosa de los derechos fundamentales de todos y todas, ante tres supuestos evidentes de colisión de intereses entre la mujer y el nasciturus. 4. Interpretación del mandato constitucional de protección de la vida del que está por nacer Debemos recordar que, en palabras de Nogueira, la constitución además de delimitar, establece el contenido de los derechos fundamentales y fija los límites de estos derechos, es decir, de imponer restricciones; autoriza al legislador para regular estos derechos y establecer limitaciones. Por lo mismo, nadie niega que la protección de la vida del que embrión pueda ser un objetivo legítimo, incluso si uno no lo considera aún persona, pero esa protección, primero, no supone evidentemente reconocer un derecho subjetivo a la vida del nasciturus, sino que perfectamente podría ser suficiente el reconocimiento de un bien objetivo con estatus constitucional –no nos olvidemos que la constitución sólo se refiere a que el legislador protegerá la vida del que está por nacer- y, segundo, que en todo caso esa protección no puede ser absoluta, de modo que desplace –desconozca- otro derechos fundamentales que colisionan con el ejercicio absoluto de aquel. Entiendo que al señalar el constituyente que “la ley protege la vida del que está por nacer”, está permitiendo que mediante la ley se impongan limitaciones a este derecho, del que no es titular el que está por nacer, sino las personas, cuya existencia legal comienza justamente con el nacimiento. A su vez, el mandato de protección legal, establece una autorización para que seamos nosotros, los legisladores, previo debate democrático, los que decidamos cómo cumpliremos con él. El constituyente reconoció que era el legislador, y no él, quién debía establecer las normas de protección, de ahí que no veo fundamentos para que no debatamos sobre cómo hacerlo. El constituyente fue, si me permiten la expresión, deferente con el legislador, delegó en él la obligación de determinar el cuánto y el cómo de la protección legal del que está por nacer, y eso es lo que hoy estamos haciendo, de manera civilizada y democráticamente, luego de un largas sesiones donde, por lo demás, escuchamos latamente a académicos, académicas y la sociedad civil. El día de mañana, si aprobamos el proyecto, me pregunto, no debería el Tribunal Constitucional ser, como lo hizo el constituyente, deferente con nuestro rol y no pretender transformarse, como a veces ha sucedido, en una tercera Cámara. Eso es inaceptable. Legislar sobre el punto es, permítanme reiterarlo, justamente lo que nos mandata el texto constitucional, sin que en ninguna parte se señale que la penalización absoluta de toda forma de aborto es el único medio de dar cumplimiento a la norma. Afortunadamente llegó el momento de que el aborto salga del bosque de la clandestinidad –y de las salas de los tribunales que juzgan a las mujeres según el Código penal de 1874- hacia la comunidad, hacia la sociedad y en especial hacia la asamblea de los ciudadanos y las ciudadanas que es el Parlamento. Y salir de ese bosque es, en mi opinión, una deuda que tenemos con las mujeres de nuestro país. Son ellas las que, por nuestra incapacidad deliberativa, han debido sufrir años de estigmatización, humillaciones y riesgos, en fin, todo lo que supone el ejercicio de algo clandestino. La Corte Constitucional, no tengo dudas de ello, tomará consciencia de las grave lesiones al derecho a la vida, a la salud, a la dignidad, y a la autonomía de las mujeres y reconocerá, como no puede ser de otro modo, que detrás de esta normativa que hoy votamos se encuentra una legitima causal de justificación, que no sólo implica despenalizar la conducta hay prohibida, sino que reconocer su condición de legitima y licita, y sobre ello, asegurar la contraprestación de asistencia de salud que el Estado debe dar en estos casos, justificar la conducta del médico y, por último, negar el auxilio de terceros. La Corte compartirá, no puede ser de otra forma, que hoy en nuestra sociedad no se justifica la durísima pena que enfrentan las mujeres que optan por interrumpir su embarazo en las especiales circunstancias que se reconocen en este proyecto de ley. En el derecho comparado otras cortes constitucionales han debido enfrentar este dilema y, mayoritariamente, han reconocido el derecho de las mujeres a interrumpir el embarazo en un sistema de plazos o indicaciones. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional italiana, declarando la inconstitucionalidad de parte del sistema punitivo del aborto italiano, señaló que “no existe equivalencia entre el derecho a la vida y a la salud de quien ya es persona, la mujer, y la salvaguarda del embriones que en persona debe todavía devenir”. El razonamiento del tribunal es claro al destacar que entre los derechos que están consagrados a la mujer y los intereses del nasciturus, que tienen cierto reconocimiento constitucional; no puede desconocerse que respecto de este último –en cuanto aún no persona- son sólo intereses “menos merecedores de tutela” de aquellos reservados a la que ya es persona. Con ello, y vale la pena no olvidarlo, la Corte Constitucional no pretendió negar la importancia al derecho a la vida o a la salud del nasciturus, sino que la Corte reconoció que los intereses constitucionalmente protegidos relativos al nonato pueden entrar en colisión con otros bienes que gozan también de protección constitucional y que, en consecuencia, la ley no puede dar al primero una prevalencia total y absoluta, negando a los segundos una adecuada protección. Negar eso es lo que llevó a la Corte Constitucional italiana a sostener que “es propio ese el vicio de legitimidad constitucional, que, a juicio de la Corte, genera la actual disciplina penal del aborto”. Con esa sentencia la Corte constitucional italiana expresó tres cuestiones trascendentales: en primer lugar que el legislador tiene la obligación de proceder a la reglamentación de la interrupción del embarazo; en segundo lugar, que resulta necesario, en la prospectiva de la Corte, la determinación y la existencia de presupuestos clínicos tales que permitan justificar el recurso al aborto; y, por último, la expresión de la licitud lleva consigo la consideración sobre su no contradicción con el ordenamiento. Si vemos con atención y desapasionadamente, en Chile estamos dando un paso similar al italiano –la sede del Vaticano- sólo que 40 años después. El tribunal constitucional español, en su sentencia del año 1985 consideró que la vida es “un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana y que termina en la muerte, lo que significa que el feto es mera realidad biológica, no una persona, sino de manera potencial”. El Tribunal constitucional subrayó que la gestación ha generado un tertium distinto de la madre, no obstante su especial relación con ella, y que la vida es una realidad del inicio de la gestación, pero es sólo cuando el concebido deviene susceptible de vida independiente que es posible atribuirle plena individualidad humana. Si la constitución protege la vida humana, dijo el Tribunal, no puede no hacerlo respecto de aquella etapa de su proceso que es prodrómica al desarrollo de la misma vida independiente, por tanto la vida del nasciturus constituye un bien jurídico que encuentra protección propio en la legislación, pero de ahí no se deriva que se pueda afirmar que el mismo sea titular de derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, puesto que no se trata de una persona. La Corte Constitucional Portuguesa, por su parte, en el año 2010, pronunciándose sobre el aborto ha dicho que la vida intrauterina está protegida por el ámbito de protección de la norma constitucional, que ella representaba un valor jurídicamente no subjetivado, pero que no podía dejar de ser tenido en cuenta en cuanto a su ponderación con otros valores jurídicamente subjetivizados de la mujer embarazada. Que, también, la vida intrauterina comparte la posición que la Constitución confiere a la vida humana en cuanto bien constitucionalmente protegido (un valor constitucional objetivo) pero que no puede gozar de protección constitucional del derecho a la vida propiamente tal –que sólo cabe a las personas- pudiendo aquel ceder, cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales o valores constitucionales protegidos. Reconoció, por último, que el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad legislativa, limitada por dos límites o prohibiciones. El legislador debe, por un lado, no dejar de respetar la prohibición de exceso, por afectación de la posición constitucional de la mujer embarazada, en sus componentes iusfundamentales del derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad y a la dignidad personal y autodeterminación. Pero también debe, en el sentido opuesto, no descuidar el valor objetivo de la vida humana, que confiere al nasciturus dignidad constitucional, como bien merecedor de tutela jurídica. Nuevamente, si pensamos desapasionadamente, no podremos sino estar de acuerdo que el proyecto de ley, que hoy votamos, se expresa adecuadamente en estos límites, lo hace reconociendo el conflicto de interés en pugna, y lo resuelve razonable y legítimamente, limitando la interrupción a tres causales extremadamente graves. Por último, la Corte constitucional alemana, también resolviendo sobre el aborto, sostuvo que la obligación del Estado de proteger la vida del nasciturus supone también su protección frente a terceros. Esta obligación se aprecia también frente a la madre, aunque –lo que no debe olvidarse- reconoció que en este supuesto hay que tener en cuenta la estrecha relación que existe entre el nasciturus y la madre, una relación de naturaleza sui generis. En lo que respecta a la protección del nonato frente a la madre, el Tribunal ´concluyó que el embarazo forma parte de la esfera de intimidad de la embarazada constitucionalmente protegida. Sobre la utilización del derecho penal, el Tribunal Constitucional resolvió que el legislador no está obligado sancionar penalmente la interrupción del embarazo. Y si bien reconoció que en ciertos casos era legítima esa herramienta, ella no constituía un deber absoluto de penalización de esas conductas, sino que el legislador, solamente, se encuentra obligado a utilizar el derecho penal en el caso de que otras medidas, independientemente de su naturaleza, no proporcionen la protección efectiva que corresponde al bien jurídico (principio de ultima ratio). En este sentido, y en lo que es relevante para nuestro caso, el Tribunal estableció que en los supuestos de indicación médica, el legislador no puede exigirle a la embarazada que continúe su embarazo y que se puede dejar impune el aborto también cuando su continuación suponga una carga extraordinaria para la embarazada que, por su gravedad, se asemeje a la indicación médica. Y, en este caso, el Tribunal se refiere específicamente a las dos otras causales, la de inviabilidad y la de violación. Por último, y en lo estrechamente vinculado con nuestro proyecto, reconoció que la interrupción del embarazo en estas causales constituyen verdaderas causas de justificación por razones de utilidad, y en virtud de ellas se impide el ejercicio de auxilio de terceros, se garantiza al médico una actuación conforme a derecho y se justifica la cobertura por la Seguridad Social. Vuelvo un segundo sobre la lógica detrás de la jurisprudencia constitucional española, que en cierto sentido se asemeja al modelo de justicia constitucional nuestro, para dar cuenta de la delicada cuestión de la relación entre el poder político, el poder legislativo, la jurisdicción constitucional y, por sobre todo, la legitimidad democrática detrás de las decisiones que se adoptan. Se ha dicho por algunos que la protección de la vida del que está por nacer, que nuestro constituyente manda al legislador a resguardar, necesariamente debe incluir el reforzamiento de la sanción penal, luego el aborto debería estar siempre penalizado. Se trata de un razonamiento evidentemente equivocado. Como lo ha dicho el TC Portugués, es evidentemente un error partir ex ante legitimando la utilización de la herramienta penal, y que por el contrario deben explorarse otros medios que, en especial en casos excepcionales, permita brindar una protección al no nacido compatible con el respeto a los derechos subjetivos, protegidos constitucionalmente, de las mujeres. Si el Derecho penal es ultima ratio, con mayor razón debe serlo en estos casos en que, dada las causales del proyecto, lo que hay es un evidente conflicto entre los derechos de la madre y el interés del nasciturus. Termino siendo enfático en dos ideas: primero, este proyecto es el mínimo de lo razonable en un Estado que, por una parte, entiende, valora y pondera conflictos reales y dramáticos que se dan en el contexto del embarazo, asumiendo que detrás de cada uno de las causales que la ley regula le queda solo a la mujer decidir –siempre con un modelo de acompañamiento- sobre si continuar o no con el embarazo; segundo, que cuando esa mujer decide por la interrupción del embarazo, el derecho reconoce esa autonomía y desplaza cualquier antijuridicidad de ese acto, permitiendo que sea el Estado el que otorgue las prestaciones sociales que esa mujer necesita, desde luego la asistencia médica para poder interrumpir el embarazo. Sobre esas dos ideas basta solo decir lo siguiente: aprobaré el proyecto porque no seré yo el que le imponga a las mujeres un acto heroico, un acto supererogatorio, una carga injusta de negarle –en estos tres supuestos dramáticos- el derecho a poder decidir; y votaré a favor porque –a diferencia de algunos que prefieren despenalizar y luego cerrar los ojos para que las mujeres sigan interrumpiendo su embarazo en un contexto de absoluta clandestinidad-yo soy de los que creo que las mujeres se merecen más que eso, se merecen que el Estado les dé la prestación de salud y de seguridad para que, cuando tomen libremente la decisión que quieran en estos casos extremos, lo hagan con seguridad y libres de todo estigma y reproche social. Nunca he sido de los que me tapo los ojos y no enfrento la realidad Sr. Presidente, y no lo haré ahora tratándose de la vida, de la salud, de la dignidad y de la autonomía de las mujeres. Las mujeres, las adolescentes y las niñas de nuestro país se merecen más que eso. He dicho.